对刑法修正案九（草案）第三十二条的探讨
近年来，随着社会的发展，我国考试种类日多，所涉利益甚广，作弊现象也愈烈——从2007年的“考研作弊电台案”到2014年高考**事件，大型考试作BI案此起彼伏，其花样之迭出、明目张胆之甚令人咋舌。社会上严惩作弊之声不绝于耳。有学者指出：“考试是推进社会各种事业的良好法则。”从功能上看，考试具有文化功能、督导功能、经济功能、行政功能和调节功能。对个人而言，考试能促进个人发展，即考试督促个人不断学习，提高文化水平，同时通过考试者能享受一定的社会资源；对政府与社会而言，考试维持着政府与社会的良好运行，即政府通过组织考试，公平有效地分配有限的社会资源，实现政府行政与社会高效运转——这是考试制度的法益。作弊行为打破了这种合理的制度，不仅侵害了他人公平获取社会资源的机会，有损社会正义，更对政府行政的有效运转构成了威胁。考虑到作弊的道德属性，我国一直主要以行政法规进行治理。但从近年的社会现实来看，单纯的行政规制难以承担起保护这一法益的重任，刑法应当有所作为。
由于我国刑法没有专门处罚作弊的条款，以往当社会上出现严重的作弊案件时，司法机关或通过对相关条文进行扩大解释，或对作弊的“周边行为”进行惩处，总之受限于罪刑法定原则，对某些作弊行为，刑法并无有效手段。以组织**行为为例，2008年的“甘肃天水**案”，检察机关以聚众扰乱社会秩序罪对组织者提起公诉，最后法院以徇私舞弊罪进行处罚。但是，上述两罪名都有可探讨的空间。
刑法修正案九（草案）（以下简称草案）第三十二条：在刑法第三百零四条后增加一条，作为第三百零四条之一：“在国家规定的考试中，组织考生作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作BI行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”本条试图对实务中定性存有争议的行为进行统一的认定，以便司法机关操作。但是，从立法技术上看，本条可斟酌处颇多。
首先，犯罪对象范围过于狭窄。本条规定，只有在“国家规定的考试”中组织作弊才应当入刑。但是，何为“国家规定的考试”？我国相关的法律、法规对此并没有明确的定义。根据刑法第九十六条的规定，刑法中所称的违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。从该规定可以看出，所谓国家规定，包括全国人民代表大会及其常务委员会的规定和国务院的规定。根据同类解释规则，本条中“国家规定的考试”应当是指由上述两个单位制定的法律、法规、决定或命令中规定的考试。但是，我国有很多资格认证考试是由国务院各部委的规章等文件规定的。根据考试制度的法益，这些考试应当属于犯罪对象，但是受限于文义，却很难将其解释进刑法之中。
其次，将帮助行为“正犯”化不合理。根据共犯原理，即使不规定本条第二款，也能对帮助组织作弊的行为进行处罚，但根据本款内容，立法者显然是将此类帮助行为进行了独立处理，即将此类行为规定为一种实行行为。从学理上看，本款规定的行为属于抽象危险犯。诚然，为有效地组织起对日益增多的社会风险的反应，更周延地保护法益，各国刑法普遍增加了抽象危险犯的规定。但并不是任何有损法益的行为都值得这样“特殊化”，因为刑法中规定过多的抽象危险犯会限制人们行动的自由，甚至阻碍社会的正常运行。在目前我国的刑法当中，只有个别危害到国家安全与公共安全的行为才被“区别对待”。考试制度的法益显然达不到这样的高度，因此不宜设置本款规定。
再次，立法处罚出售试题与答案明显多余。对于考前出售、获取试题与答案的行为，在当前的司法实践中，根据犯罪客观方面的不同，司法机关往往以故意泄露国家秘密罪或非法获取国家秘密罪对行为人进行处罚。这里有疑问的是试题启封后，他人通过高科技等手段非法获取的试题以及以此解出的参考答案是否属于“秘密”，学者之间各有主张。在笔者看来，社会上能进行此类作弊行为的往往是有组织的团伙，那么依据本条的第一款行为就可对涉案的组织者、帮助者进行处罚，启封后的试题与答案的性质便不再重要。因此，草案中的该款规定也就多余了。
最后，惩处**者与被**者显失公平。《国家教育考试违规处理办法》第六条详将“由他人冒名代替参加考试的”与“抄袭或者协助他人抄袭试题答案或者与考试内容相关的资料的”等多项行为一起认定为作弊行为。从结果来看，**行为与夹带“小抄”等其他作弊行为都是对考试制度的破坏，法益侵害程度并无不同。按照“相同的行为应当相同对待”的正义原则，既然其他作弊行为没有入刑，**行为也应当如此。同时，现实中很多被**者在整个**的作弊过程中处于边缘化的地位，即一般由家长或亲属积极地与组织者或行为人进行沟通、谋划、实施，但是刑法不处罚家长，却让被**者来担责，这极不合理。
德国刑法学家考夫曼指出：立法者的任务是去描述各种“类型”，立法的成功与失败，端赖于立法者能否正确地掌握“类型”。类型化思维是近年来为我国刑法学界所关注的一种法学方法论。它不同于我国传统法学理论上使用的“以语言和文字，将所欲描述对象的特征，予以穷尽提炼和罗列”的归纳式的概念性思维，提倡在对具体事物及其要素进行提炼与归纳的同时，将抽象概念等进一步区分和演绎，从而在抽象概念与具体事物之间建立起过渡桥梁，即以“中等程度”的法学抽象概念来应对社会现象。对于刑事立法的类型化，有学者认为，不仅要考虑犯罪的本质、法益侵害的种类、法定刑的轻重，还必须尽可能体系化，一方面应尽量避免犯罪类型的交叉与重叠，另一方面应尽可能注重犯罪类型的全面。反观草案第三十二条，不但在类型上与刑法中的其他行为类型存在交叉与重叠，而且也没有做到类型的全面性，总之可归纳为一点：类型化不足。
因此，从类型化出发，笔者以为草案第三十二条可以修改为：在国家法定的考试中，组织考生作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这样规定，首先，根据法益，只有那些维系国家行政运行、社会资源分配的升学、招聘、资格认证类考试才值得刑法保护，这些考试基本上已由国家部委在相关法律文件中作了规定，因此属于“国家法定”；其次，这里的“组织”类似于“组织他人出卖人体器官罪”的行为，即主要是指经营考试作BI的行为；再次，虽然单个作弊者的作弊行为也是对考试制度法益的侵害，但相较于组织者，其程度较轻，而且国家相关的考试法规仅对其进行行政处罚，因此不应入罪，但如果作弊者参与了“组织”行为，应当适用本条；最后，《国家教育考试违规处理办法》第六条对作弊行为进行了详细列举，本条中的“作弊”可参照认定。
（周天泓，武汉大学法学院）
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2015-05-20 16:58:09 
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